ЮРИДИЧЕСКАЯ ШКОЛА ВЫЖИВАНИЯ ДЛЯ АЛКОГОЛЬНОГО БИЗНЕСА

Вновь созданная Федеральная служба по регулированию алкогольного рынка жестко реагирует на любые нарушения лицензионных требований и положений законодательства о производстве и обороте алкогольной продукции. И, по мнению экспертов, подчас перегибает палку, выискивая в текстах нормативных актов положения, которые позволяют выдать организации предписание, приостановить лицензию, хотя по сути «нарушение» является чисто формальным. О том, как и к чему стоит готовиться заблаговременно до прихода проверки Федеральной службы и можно ли вообще остаться «чистым» перед РАРом, читайте в материале постоянного юридического консультанта Группы Alcoexpert, главы специализированной юридической фирмы «Ладонин и Партнеры» Алексея Ладонина и его коллеги Игоря Фоминова.


ЭКСПЕРТЫ:

ДЕЛО НЕ ПЫЛЬНОЕ

Те, кто попал под плановую проверку, или те, кого проверили по наводке, редко остаются без предписания. Например, «антипылевое покрытие» на складе. Что дает это покрытие непонятно, ведь продукция подлежит еще не одной транспортировке до конечного потребителя, на нее еще не раз сядет пыль, при этом сама продукция согласно всем ГОСТам по алкогольным напиткам плотно укупорена и наличие пылинки на бутылке ровным счетом не затрагивает интересы потребителя. Но, очевидно, затрагивает интересы Росалкогольрегулирования.

Другой пример: организация получала лицензию еще в ФНС. ФНС не утруждало себя подробным указанием адреса осуществления лицензируемого вида деятельности в лицензии – если лицензиат и подавал заявление с указанием номеров комнат, помещений и этажей согласно документам БТИ, ФНС, как правило, выдавало лицензию с адресом,ограниченным номером дома и строения. Росалкогольрегулирование решило устранить это досадное недоразумение, выдавая предписания о необходимости переоформления лицензии. То есть почти автоматически организация, которую проверяют, получает предписание, за редким исключением. Невыполнение предписания в 30-дневный срок может повлечь приостановление лицензии на срок, необходимый для устранения выявленного нарушения. Хорошо, если для переоформления не нужны заключения МЧС и Роспотребнадзора. В противном случае в 30-ти дневный срок сложно уложиться.

Стоит отметить, что благодаря деятельности Росалкогольрегулирования некоторые предприятия, грубо нарушавшие закон, прекратили свою деятельность. Речь идет о производителях, которые занимались «мытой» маркой или выпуском немаркированной продукции, следовательно, систематически не платили огромные суммы акциза в бюджет. Безусловно, работа таких предприятий наносила серьезный ущерб бюджету страны.

Вместе с тем, ряд предприятий, ведущих незаконную деятельность, чувствуют себя спокойно даже при наличии у Росалкогольрегулирования информации, позволяющей приостановить выдачу марок или разрешений на штрих-кодирование ранее выданных марок. Так, при обращении правообладателя товарного знака с информацией о том, что такое-то предприятие производит водку под товарным знаком правообладателя без согласия последнего, т.е. нарушает исключительное право на использование товарного знака, Росалкогольрегулирование отвечает, что для рассмотрения вопроса необходимо представить решение суда, подтверждающее факт нарушения производителем. Хотя в законе такое требование отсутствует. Более того, лицо, обратившееся за получением
ФСМ, обязано подтвердить законность использования марки. А здесь не только нет подтверждения
правомерности использования - есть заявление правообладателя о том, что нарушение есть. Что это – двойные стандарты?

Например, ФАС России, при рассмотрении заявления о недобросовестной конкуренции, выраженной в незаконном использовании товарного знака конкурента, автоматически запрашивает Роспатент, есть ли нарушение товарного знака (сходство до степени смешения) или нет. По получении подтверждения наличия сходства возбуждает дело и привлекает нарушителя к ответственности с выдачей предписания прекратить производство и продажу такой продукции.

Почему же Росалкогольрегулирование не может запрашивать тот же Роспатент? Не хочет?

Ведь иногда и запрашивать никого не нужно – используется обозначение, тождественное зарегистрированному товарному знаку. То есть нарушение очевидно, а Росалкогольрегулирование говорит – приносите решение суда…

Стоит отметить, что решение суда является основанием уже для приостановления действия лицензии нарушителя. То есть наличие решения суда – основание для другой санкции, влекущей приостановку работы всего предприятия.

В этой связи удручает подход Росалкогольрегулирования, как ведомства, ведущего рьяную борьбу за соответствие деятельности алкогольных предприятий не только букве, но и каждой формальной запятой закона. Максимально формализуя требования к производству и обороту алкогольной продукции, при этом закрывая глаза на вопиющие нарушения отдельных субъектов. Я думаю, читатель сделает соответствующие выводы.

ИСКУССТВО ПРОХОДИТЬ ПРОВЕРКИ

Многие наши клиенты столкнулись с необходимостью отстаивать свои права в суде при приостановлении лицензий и обращении Росалкогольрегулирования за аннулированием лицензий. Как театр начинается с вешалки, так и приостановление и аннулирование лицензии начинается с проверки Росалкогольрегулирования.

Еще до проверки позаботьтесь о соответствии ваших документов требованиям закона. У вас спросят договор аренды с актом приемапередачи, документы БТИ, сопроводительные документы на продукцию, данные об остатках продукции на складе и прочее. Первичными в плане адреса лицензируемого помещения являются документы БТИ - технический паспорт и экспликация. Все адреса в других документах (заключения, договор аренды и пр.) должны точно соответствовать документам БТИ. Имеется ввиду не только номер дома и строения, а адрес помещения склада в точном соответствии с документами БТИ, например, «город Москва, Красная площадь, номер дома 1, номер корпуса 3, литера А2, этаж 1, № помещения 1, № на плане 14». В настоящее время большинство БТИ не пишут слово «комната», поэтому вместо привычного слова «комната» указывается «номер на плане», что в точности соответствует экспликации БТИ (чтобы Росалкогольрегулирование не придралось).

Период проверки является одним из самых важных во всём процессе защиты алкогольной лицензии. Именно в данный период времени лицензиат и Росалкогольрегулирование формируют свою доказательственную базу, на которую позднее они будут опираться в суде, отстаивая свои позиции.

Росалкогольрегулирование, как правило, заблаговременно уведомляет о грядущей проверке. Если Вы знаете о наличии у вас нарушений либо подозреваете, что они могут быть, по возможности устраните их, не стоит самонадеянно рассчитывать на то, что проверяющие что-то не увидят, не обнаружат – увидят и обнаружат, а Вы потом будете кусать локти.

Для вас этот период времени важен для понимания сути выявленных нарушений, фиксирования способов их выявления Росалкогольрегулированием, а также для формирования своей защитной позиции уже на этапе проверки.

В период проверки руководству компании необходимо обеспечить присутствие сотрудников на своих рабочих местах по всем проверяемым направлениям деятельности компании. Это позволит своевременно и квалифицированно прокомментировать возникающие у проверяющих вопросы, объяснить те или иные обстоятельства, на первый взгляд могущие показаться нарушением, дабы минимизировать количество выявленных нарушений (например, несоответствие остатков по бухгалтерии продукции, реально находящейся на складе).


Также важно не предоставлять проверяющих во время проверки самих себе. Каждый из них должен сопровождаться сотрудником организации. Это решит ряд важных нюансов:

1) обеспечит контроль руководства компании над процессом проверки,
2) позволит зафиксировать все возникающие во время проверки события: осмотр проверяющими помещений компании, исследование продукции и оборудования, отбор
образцов продукции и т.п.

Особое внимание необходимо уделить способам выявления нарушений, документального оформления проверяющими протоколов осмотра, отборов проб, выемок и т.д. Если у Вас или сотрудников Вашей компании имеются замечания к протоколу (к порядку его заполнения либо указанной в нём информации по существу), не стесняйтесь их в нём фиксировать. Помните, всё то, что не зафиксировано в протоколе, а лишь прозвучало устно, впоследствии будет недоказуемым, судом к исследованию и оценке принято не будет. Например, в протоколе важно отметить, какими, конкретно, приборами пользовались проверяющие для выявления «мытой» марки, т.к. впоследствии Росалкогольрегулирование начинает утверждать, что «мытая» марка была выявлена только визуально. Что подтверждает и усугубляет вину нарушителя в допущении на свой склад «мытой» марки.

Допускайте сотрудников Росалкогольрегулирования только до тех объектов проверки, которые они уполномочены проверять в соответствии с распоряжением о проведении проверки. Например, к вам пришли в связи с неточными сведения, указанными в декларации. А хотят пройти на склад, взять образцы продукции, проверить документы БТИ и т.д. Можете смело отказывать - проверка склада и иные действия должны быть непосредственно связаны с составом вменяемого правонарушения. Ссылка на то, что адрес указан в распоряжении и значит его надо проверить, формальна и не обоснована, т.к. проверка склада и продукции, на нем находящейся, никаким образом не раскрывает правильность данных, указанных в декларации. Лучше всего, чтобы на проверке присутствовал юрист, способный в текущем режиме отследить правомерность действий проверяющих и безконфликтно встать на защиту организации от превышения проверяющими своих полномочий И письменно фиксировать переданную информацию в специальном реестре, формируемом в свободной форме на листе бумаги, и подписанном проверяющим, принявшим документ. Чёткое понимание того, что во время проверки было передано проверяющим, сказано, показано, а также ими изъято, позволит организовать дальнейшую работу по защите лицензии компании в суде максимально эффективно.

В случае выявления нарушений закона, являющихся основанием для обращения в суд с заявлением об аннулировании лицензии, Росалкогольрегулирование вправе приостановить действие алкогольной лицензии и опечатать производственно-складские мощности организации до вступления в законную силу решения суда по делу об аннулировании лицензии. При этом с момента официального получения организацией решения лицензирующего органа о приостановлении действия лицензии (вручения генеральному директору либо иному официальному лицу под роспись либо извещение через Почту России заказным письмом или телеграммой) устанавливается запрет на осуществление лицензируемого вида деятельности. Подобная правовая конструкция имеет явный перекос в сторону обеспечения публичных интересов государства в ущерб конституционному праву участников рынка заниматься определённой деятельностью.


ЧТО ДЕЛАТЬ, КОГДА «ВИНОВАТ»?

Итак, нарушения выявлены, решение о приостановлении лицензии организацией получено, в арбитражный суд направлено заявление об аннулировании лицензии, производство и поставка алкоголя приостановлены, кредиторы начинают предъявлять свои требования, удовлетворять данные требования из-за опечатанных складов не представляется возможным, растёт кредиторская задолженность, и перспектива банкротства компании уже не выглядит нереальной. Многие выскажут удивление, ведь решения об аннулировании алкогольной лицензии судом ещё не принято. В таких случаях юристы говорят: Dura lex, sed lex («Закон суров, но это – закон» - лат.).

Для исключения подобного негативного сценария компании необходимо сохранить действующий статус своей лицензии до окончания судебного разбирательства по аннулированию лицензии. Это помогут сделать срочные обеспечительные меры, направленные на приостановление действия решения Росалкогольрегулирования о приостановлении действия лицензии.

Согласно ст. 90 Арбитражно-процессуального кодекса РФ, обеспечительные меры допускаются в двух случаях: если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Универсального текста ходатайства об обеспечительных мерах, которое суд с большой долей вероятности удовлетворит, не существует. Каждое такое ходатайство готовится индивидуально с учётом имеющихся у организации особенностей (организационных, технологических и т.д.). Тем не менее, основной лейтмотив ходатайства об обеспечительных мерах – документальное обоснование угрозы причинения заявителю значительного имущественного ущерба в связи с приостановлением алкогольной лицензии.

При этом в ходатайстве должна быть чётко раскрыта прямая связь между приостановлением деятельности компании по решению лицензирующего органа и конкретными финансовыми и организационными последствиями приостановления с приложением подтверждающих документов. Практика показывает, что удовлетворению подлежат именно те ходатайства, заявленные доводы которых документально подтверждены. Например, если одним из последствий приостановления деятельности компании является невозможность обслуживать взятый обществом кредит в банке, то к ходатайству прикладывается соответствующий кредитный договор и справка из банка о размере задолженности. Если в ходатайстве сделан упор на особенности производственных процессов в компании, приостановление которых повлечёт значительные потери на новый запуск налаженного оборудования, то в суд надлежит представить технологическое описание процессов производства с их экономическим обоснованием. Иными словами, суд откажет в удовлетворении того ходатайства, доводы которого не подтверждены письменными доказательствами.

Для иллюстрации вышеуказанного приведём позитивный пример из практики. ООО «Прометей» по делу № А60-16096/2010-С6 обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением об обеспечительных мерах в виде признания недействительным решения Росалкогольрегулирования о приостановлении действия оптовой лицензии. В подтверждение причинения значительного ущерба заявителю были представлены справки
об оборотах по расчетным счетам, справки с расшифровкой кредиторской и дебиторской задолженностей, бухгалтерским балансом, контракты и прочие документы. Удовлетворяя заявление об обеспечительных мерах, суд подчеркнул, что из представленных заявителем документов следует, что исполнение оспариваемого решения может привести к нарушению производственно-хозяйственной деятельности общества, к возможности причинения заявителю значительного ущерба.

В части сроков получения обеспечительных мер стоит отметить, что в соответствии со ст. 93 АПК РФ данный вопрос рассматривается судом не позднее следующего дня после дня поступления в суд соответствующего заявления без вызова сторон. Учитывая цену каждого дня простоя организации, который наступит в случае приостановления действия лицензии, большую роль играет оперативность предпринимаемых организацией мер по получению обеспечения.

Следовательно, компания, в деятельности которой выявляются или уже выявлены нарушения требований 171-ФЗ, должна быть готова к приостановлению действия её лицензии, то есть начать подготовку документов, необходимых для обоснования получения обеспечения.

Положительно рассмотренное судом заявление об обеспечительных мерах снимает с организации все ранее введённые в отношении неё ограничения и позволяет продолжить оборот алкогольной продукцией до рассмотрения дела об аннулировании алкогольной лицензии по существу.

СУД ВЫИГРАН. ЧТО ДАЛЬШЕ?

Необходимо отметить, что аннулирование алкогольной лицензии является правом суда, а не его обязанностью. Положения 171-ФЗ в данной части не являются императивными, и не обязывают суд при наличии перечисленных в ней оснований принимать решение об аннулировании лицензии. В связи с этим, суд при рассмотрении заявления об аннулировании лицензии не может ограничиваться формальной констатацией факта нарушений, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующего субъекта, в какой бы форме она не проявлялась.

Высший Арбитражный Суд РФ неоднократно указывал на исключительность меры по аннулированию лицензии.

Так, Пленум ВАС РФ в постановлении № 10 от 02.06.2004 г. указал, что аннулирование лицензии не является административным наказанием, а представляет собой специальную предупредительную меру, непосредственно связанную со спецификой деятельности, при осуществлении которой могут затрагиваться конституционные права и свободы, а также права и законные интересы других лиц.

Согласно Постановлению ВАС РФ от 12.05.2009 г. № 15211/08, «…норма Закона (п. 3 ст. 20 171-ФЗ) не устанавливает безусловной обязанности суда при наличии приведенных в ней оснований принять решение об аннулировании лицензии. Такая мера, как аннулирование лицензии, по своей правовой природе является административно-правовой санкцией и должна соответствовать требованиям, предъявляемым к подобного рода мерам юридической ответственности. В частности, применение конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным и соответствующим характеру совершенного деяния.

Поскольку лишение лицензии ограничивает правоспособность юридического лица, так как не дает возможности заниматься определенным видом деятельности, данная мера также должна являться необходимой для защиты экономических интересов Российской Федерации, прав и законных интересов потребителей и иных лиц. Поэтому наличие формальных признаков нарушения не может служить достаточным основанием для принятия судом решения об аннулировании лицензии».

Когда вы получили обеспечительную меру в виде приостановления решения Росалкогольрегулирования о приостановлении действия лицензии либо получили решение суда об отказе в удовлетворении заявления Росалкогольрегулирования об аннулировании вашей лицензии, не пытайтесь самостоятельно распломбировать ваш склад. Это может сделать только Росалкогольрегулирование. Ни лицензиату, ни Службе судебных приставов такое право не предоставлено. На практике есть случаи, когда Росалкогольрегулирование уполномочивает лицензиата самостоятельно распломбировать склад с проведением видеосъемки и документирования процесса с последующим предоставлением их в Росалкогольрегулирование, но это редкие исключения, моделируемые самим Росалкогольрегулированием.

Определение о принятии обеспечительных мер подлежит немедленному исполнению. На практике немедленное исполнение – в лучшем случае неделя. По следующим причинам. Ходатайство об обеспечении рассматривается судом без вызова сторон. В течение следующего дня формируется текст определения и исполнительный лист, после чего определение высылается в Росалкогольрегулирование по почте. Пока оно его получит, пока оно дойдет до исполнителя. Есть соблазн предоставить свой оригинальный экземпляр определения суда в Росалкогольрегулирование – не поможет, Росалкогольрегулирование не вправе предпринимать действия по определению, предоставленному вами в службу – только по полученному из суда. Либо по постановлению судебного пристава, вынесенного на основании исполнительного листа и заявлении о возбуждении дела об исполнительном производстве.

Для скорейшего распломбирования склада рекомендуем: исполнительный лист и определение об обеспечении получать в суде на руки сразу как только они будут изготовлены и подписаны. По получении проверить правильность указанных данных, не исключены ошибки и опечатки. Сразу же сдавать определение и исполнительный лист в Службу судебных приставов, контролируя распределение вашего заявления исполнителю. Как только будет назначен пристав – сразу установить контакт с ним и добиться вынесения постановления о возбуждении дела об исполнительном производстве. Это постановление необходимо получить на руки и тут же сдать в Росалкогольрегулирование.

По получении документов Росалкогольрегулирование, как правило, не тормозит распломбирование склада, задержки могут составлять несколько дней и связываются с масштабами бюрократической машины службы. Однако если задержка все-таки происходит (что может быть вызвано и политическими причинами, и той же бюрократической волокитой), ни Вы, ни пристав не могут распломбировать склад. Пристав должен заставить Росалкогольрегулирование распломбировать склад. Для этого пристав вправе наложить штраф на должностное лицо Росалкогольрегулирования за неисполнение постановления пристава, после повторного наложения штрафа - возбудить уголовное дело за злостное уклонение от исполнения решения суда.

Самое веселое будет в мае следующего года, когда большинство предприятий будут проходить процесс получения новых лицензий в связи с истечением срока действия ранее выданных. Автоматически отсеются неблагонадежные, с точки зрения Росалкогольрегулирования, и компании, у которых недостатки по документам и складу являются неустранимыми.

27 октября 2010 года в Госдуму внесен законопроект о внесении изменений в 171-ФЗ о введении в перечень лицензионных условий требований о наличии у производственных и оптовых предприятий документов, подтверждающих право на производственные и складские помещения договора в течение всего срока действия лицензии. Таким образом, будут узаконены требования Росалкогольрегулирования, фактически применяемые им в настоящее время при выдаче новых лицензий.